Аналітичий огляд: Міжнародний досвід застосування регуляцій у відносинах виробників харчової продукції та торговельних мереж

За останні десятиліття низка країн світу ухвалила законодавчі обмеження так званих недобросо­вісних торговельних практик (НТП) (unfair trade practices, UTP) у ланцюжках постачання харчової продукції, зокрема між підприємствами роздрібної торгівлі та їхніми постачальниками. 2019 року відповідні рішення ухвалено на рівні ЄС. Набувши статусу кандидата на вступ до ЄС, Україна повин­на буде, раніше чи пізніше, приєднатися до цих обмежень, якщо, звичайно, їх доти не буде змінено чи скасовано. Питання, яке розглядає ця аналітична робота, полягає в тому, якими були передумо­ви для впровадження регулювання в ЄС, які наслідки цих регулювань, чи варто ухвалювати анало­гічні обмеження (за кожним окремо) в Україні якомога скоріше, чи краще відкласти це і натомість запроваджувати інші політики, спрямовані на вирішення тих самих проблем.

Загальна економічна теорія стверджує, що державні регуляції можуть бути потрібні там і тільки там, де спостерігаються вади ринку (market failures), тобто за їх відсутності приватні гравці з пев­них причин розподіляють ресурси неоптимально. Нобелівський лауреат Мілтон Фрідман допов­нив цей критерій з огляду на можливі вади держави (government failures). Згідно з його висновком запроваджувати регулювання доцільно тоді і тільки тоді, коли одночасно виконуються дві умови: (а) добровільні дії громадян (не тільки безпосередньо гравців ринку, а й громадянського суспіль­ства), неспроможні вирішити проблему в оптимальний спосіб, і (б) держава – не абстрактна, все­могутня та добромисна, а конкретна, з її вадами, – спроможна це зробити якщо не оптимально, то принаймні краще за відсутності її втручання.

У взаємовідносинах торговельних мереж з їхніми постачальниками справді є можливості для ви­никнення вад ринку, а саме:

• Транзакційні видатки. Їх спричиняє насамперед асиметрична інформація: роздрібні торгівці можуть мати більше інформації про споживчий попит і ринкові тенденції, аніж постачальники, що може призвести до того, що постачальники будуть у невигідному становищі під час перего­ворів. Постачальник також не знає, коли саме продано поставлений ним товар. Нарешті роз­дрібні продавці можуть бути непрозорими щодо своїх процесів прийняття рішень або причин змін у замовленнях, що може ускладнити постачальникам планування та інвестування у свій бізнес через непевність – утім, те саме може стосуватися і постачальників.
• Ринкова влада. З низки причин, докладніше обговорених нижче, сектор роздрібної торгівлі тяжіє до концентрації. Тому великі роздрібні торгівці можуть мати більшу переговорну силу, аніж дрібні постачальники. Це може призводити до того, що постачальники змушені погоджу­ватися на нижчі ціни, зокрема нижчі за собівартість виробництва, яка включає відновлення капітальних витрат, або інші невигідні умови. Як альтернатива чи доповнення до цінового тис­ку підприємства, що мають ринкову владу, також можуть вдаватися до НТП, а саме:
  • відмови від письмового формулювання конкретних умов;
  • одностороннього розірвання комерційних відносин без повідомлення, безпідставної, не­своєчасної або без об’єктивно виправданої причини;
  • договірних санкцій, застосовуваних непрозоро і непропорційних завданим збиткам;
  • приховування важливої інформації/розкриття конфіденційної інформації;
  • використання торговим партнером конфіденційної інформації;
  • «прив’язування» – нав’язування контрагенту придбання чи постачання продукції або по­слуги, пов’язаної з іншим набором продуктів або послуг;
  • використання торговим партнером невизначеної, неоднозначної або неповної умови до­говору заднім числом;
  • односторонніх або запроваджених заднім числом змін до договорів;
  • недобросовісного перекладання ділового ризику на іншу сторону (наприклад, вимог до постачальника оплатити усадку на рівні роздрібної торгівлі, що може включати крадіжку товару);
  • несподіваних витрат і відрахувань;
  • затримання або відсутності платежу;
  • встановлення територіальних обмежень постачань.
• Короткостроковий фокус і «дилема в’язнів»: роздрібні торгівці можуть зосередитися на ко­роткострокових прибутках за рахунок довгострокових відносин з постачальниками, що може призвести до нестабільності та невизначеності для постачальників. Зокрема застосування ними НТП може шкодити галузі загалом або довгостроковим інтересам того самого продавця.

Крайній випадок накладання всіх цих вад одна на іншу – використання недобросовісними власни­ками роздрібних мереж схеми Понці під час виходу з ринку. Це шахрайська інвестиційна схема, за якою прибутки виплачують наявним інвесторам із коштів, внесених новими інвесторами (у цьому разі – у вигляді товарних постачань без розрахунку), а не з отриманого прибутку. У контексті роз­дрібних мереж схема Понці може передбачати обіцянку роздрібного продавця заплатити поста­чальникам за їхні товари, але натомість він затримує платежі та використовує гроші від реалізації товарів нових постачальників для оплати попереднім постачальникам, створюючи ілюзію успіш­ної бізнес-моделі. Водночас гроші від реалізації товару, разом з усіма цінними активами, виводять на пов’язаних осіб, тобто фактично привласнюють. Зрештою фірма банкрутує, але постачальники, які фактично є кредиторами, не можуть задовольнити свої вимоги за браком активів у боржника. Влаштування подібних схем і злісне банкрутство – карні злочини, але за умов слабкої та корумпова­ної правоохоронної і судової систем організатори мають хороші шанси залишатися непокараними.

Безпосередній природний запобіжник використанню НТП – репутація. Компанія, яка застосовує такі практики, з більшою ймовірністю зіткнеться з негативним розголосом і втратою довіри клієн­тів, що може завдати шкоди репутації бренду. Відповідно добровільні обмеження НТП можуть роз­ширювати доступ до ринків, оскільки багато клієнтів можуть віддати перевагу провадити справи з компаніями, які мають репутацію чесних ділових практик. Однак цей фактор добре працює тоді, коли у контрагентів є вибір – тобто за наявності конкуренції між рітейлерами. Сама наявність про­блеми із застосуванням таких практик там, де вона виникає, свідчить про брак конкуренції.

Усі зазначені вади зникають або пом’якшуються в разі довгострокових відносин між подібними за розмірами (у цьому разі – великими) гравцями ринку. Проте така структура негнучка та призводить до завищення цін, тобто неоптимального функціонування ринку. Це є теоретичним підґрунтям для першої частини критерію Фрідмана. Та є і перестороги.

З погляду теорії ланцюжок постачань передусім має кінцевим споживачем покупця роздрібного магазину, і саме на цього покупця працюють усі його ланки. Сигнали щодо споживчого попиту на окремі товари, потреб споживачів та ін. природно збирає саме роздрібна торгівля, яка за своєю природою найближча до споживача. Вона передає їх далі по ланцюжку, змушуючи постачальників виготовляти ті і тільки ті товари, які користуються попитом. Регуляції не повинні перешкоджати передачі цих ринкових сигналів.

Окрім того, існує доволі стандартний перелік вад держави у впровадженні регуляцій, які теоретич­но можуть проявлятися і в цьому разі, а саме:

• Регуляторне захоплення, коли регуляторні органи перебувають під впливом інтересів регульо­ваних фірм, що призводить до слабкого або неефективного регулювання та/або викривлення застосування правил на користь окремих гравців, які через свій зв’язок з регуляторами опи­няються у привілейованому становищі і використовують це для знищення конкурентів руками держави.
• Лобіювання великими гравцями ринку своїх інтересів, як-от придушення конкуренції (зокрема через державне регулювання), вихолощення регуляцій, спрямованих проти зловживання рин­ковою владою, та ін.
• Брак ресурсів. Регулюючим органам може не вистачати ресурсів або робочої сили для ефек­тивного забезпечення дотримання правил.
• Непередбачені наслідки, такі як зниження конкуренції або підвищення цін для споживачів.
• Проблеми впровадження. Норми може бути складно запровадити або забезпечити виконан­ня, наприклад, через складність галузі роздрібної торгівлі продуктами харчування.
• Неповна інформація. Уряд може не мати повної інформації про практику фірм у сфері роздріб­ної торгівлі продуктами харчування, що ускладнює виявлення та регулювання НТП.
• Політичний вплив також може відігравати певну роль у регулюванні, що призводить до норма­тивних актів, які приносять користь певним групам за рахунок інших.

Є також низка більш специфічних причин, які стосуються НТП. На ринках з невеликою кількістю конкурентів нормативні акти можуть неефективно вирішувати проблему НТП, оскільки компанії з ринковою владою досі можуть брати участь у подібних практиках, а їхні менші контрагенти – не повідомляти про порушення з побоювання «комерційної помсти» від великих компаній (так зва­ний синдром страху). Окрім того, у деяких випадках може бути складно визначити, що є НТП, а що вкладається у нормальні практики. Особливо небезпечно тут надавати дискреційні повноваження регуляторним органам, оскільки це (надто в умовах України) з великою ймовірністю буде викори­стано для зловживань.

Ну і, звичайно, будь-які державні регуляції потребують ефективно працюючої правоохоронної та судової систем і загалом верховенства права. Відповідні проблеми зазвичай не основні у держа­вах ЄС, зокрема тому, що верховенство права – один з наріжних критеріїв вступу до цього союзу. Проте у менш розвинених країнах, таких як Україна, вони є основними чинниками, які треба врахо­вувати, надто зважаючи на те, що наявність регуляцій, які на практиці застосовують дискреційно, підриває верховенство права і створює «інституційні пастки», які важко долати, бо їх підтримують відповідні інтереси, зокрема, але не тільки, корумпованих (наприклад «захоплених») представників регуляторних органів.

Треба зазначити, що принаймні на час проведення спеціального симпозіуму, присвяченого НТП у ланцюжках постачання харчової продукції та перспективам його регулювання під егідою Євроко­місії (2017 р.), переконливих емпіричних доказів економічної шкідливості тих чи інших видів НТП бракувало. Відповідна наукова література нечисельна та суперечлива. Окрім того, НТП застосову­ють найчастіше не поодинці, а пакетами, і вони також є наслідками ринкової влади, що заважає виділити внесок тих чи інших окремих практик або навіть НТП загалом на тлі ринкової влади. Тому думки учасників щодо доцільності регулювання розійшлися.

Порівняно впевнено можна говорити про шкідливість ринкової влади у секторі роздрібної торгівлі та тенденцію до її зростання через концентрацію галузі. Для цього є низка об’єктивних передумов.

• Економія від масштабу: великі роздрібні торгівці можуть отримати вигоду від нижчих витрат на одиницю продукції завдяки більшому масштабу операцій, купівельній спро­можності та ефективності ланцюжка постачань. Вони також мають змогу застосовувати більш капіталомісткі технології, які заощаджують людську працю, а це дає переваги за умов порівняно низької вартості капіталу та високої вартості праці, що характерно для розвинених країн.
• Споживчий попит: споживачі часто віддають перевагу купівлям у великих магазинах, які пропонують ширший вибір продуктів, зручне розташування та нижчі ціни. За одну поїздку можна придбати в одному магазині всі потрібні товари, що заощаджує час і зусилля.
• Перешкоди для входу на ринок: почати та підтримувати успішний бізнес роздрібної тор­гівлі продуктами харчування може бути складно через високі початкові витрати, складне управління ланцюжком постачань і гостру конкуренцію, а також обтяжливі регуляторні вимоги, зокрема щодо захисту споживачів.
• Злиття та поглинання: великі роздрібні торгівці можуть придбати менших конкурентів або злитися з іншими компаніями, щоб збільшити свою частку ринку та досягти ефекту масштабу.

Небезпека зловживання роздрібними мережами ринковою владою як учасників товарного лан­цюжка, окрім безпосередніх негативних наслідків для суспільного добробуту, полягає в тому, що задля врівноваження такої ринкової влади, а також внаслідок застосування НТП відбувається кон­центрація постачальників. Окрім того, що зменшення конкуренції між ними також докладається до зменшення суспільного добробуту, така концентрація може бути економічно невиправданою з погляду економіки відповідних галузей і фірм, а отже, надалі поглиблювати економічну шкоду.

У довгостроковій перспективі це шкодить і самій роздрібній галузі, оскільки через збільшення рин­кової влади постачальників вона втрачає, зокрема, і ті переваги, які наразі походять з її порівняно більшої концентрації. Так, у США, де розміри постачальників харчової продукції історично більші, а їхня кількість, відповідно, менша, аніж у ЄС, проблема зловживання торговельними мережами рин­ковою владою і, зокрема, застосування ними НТП, не така гостра. Зловживання саме у формі НТП також підривають довіру, а отже, збільшують транзакційні видатки та змушують учасників ринку триматися перевірених контрагентів, що зменшує гнучкість і споживчий вибір, як зазначено вище. Особливо небезпечним явищем у цьому сенсі є можливість створення схем, подібних до Понці, як описано вище. Тобто в результаті зловживання ринковою владою одним з учасників товарного ланцюжка рівновага з часом має тенденцію відновлюватися, але на гіршому з погляду економіч­ної ефективності рівні. Чистий ефект від такого процесу – тимчасове збільшення прибутків цього учасника (у нашому випадку – торговельних мереж) за рахунок подальшого довгострокового сус­пільного збитку.

За таких умов далекоглядні гравці ринку теоретично можуть домовитися про саморегулювання за­для обмеження використання НТП і зловживання ринковою владою взагалі. Проте на заваді стоїть проблема, подібна до «дилеми в’язнів» (або, точніше, поганої рівноваги за Нешем): ті гравці, які пер­шими добровільно відмовляються від шкідливих практик, опиняються у гіршому становищі, вод­ночас якщо вони не становлять більшості, то довгострокові негативні наслідки за таких обставин не зменшуються. До того ж можливості саморегулювання у нагляді за дотриманням узгоджених правил і покаранні порушників дуже обмежено. З цієї причини добровільна загальноєвропейська ініціатива з обмеження НТП SCI (Supply Chain Initiative) не змогла вирішити проблему і залишилася мало поширеною та обмежено ефективною (див. докладніше Розділ 2). Проте усвідомлення учас­никами ринку своїх довгострокових інтересів дуже важлива частина рішення, оскільки окрім само­регуляції (яка у деяких випадках все ж таки працює) зменшує опір до державних регуляцій, коли їх доцільно запроваджувати.

Природний спосіб вирішити проблеми зловживання ринковою владою – звичайно, боротьба із са­мою ринковою владою. Це завдання антимонопольного регулювання та відповідних державних органів. Однак на практиці із цим є проблеми.

Від самого початку може бути важко визначити релевантний ринок, на якому працює компанія, особливо в секторі роздрібної торгівлі продуктами харчування, де представлено багато різних про­дуктів і широкий спектр гравців – і великих, і малих. Оцінка рівня ринкової влади певної компанії також може бути складною. Є проблеми в точному вимірюванні ринкової концентрації та ринкової влади, через що важко визначити, чи є ринок монополістичним, чи ні. У самому визначенні моно­полістичної практики бракує чіткості та послідовності, що ускладнює визначення та застосування антимонопольного законодавства: частка однієї компанії на ринку роздрібної торгівлі харчовими продуктами зрідка піднімається вище зазначених у законі 30%, а картельну змову довести важко. Та навіть якщо буде встановлено, що компанія посідає панівне становище на певному ринку, може бути важко забезпечити дотримання правил і запобігти антиконкурентній діяльності компанії. На­решті через швидкі зміни на ринку антимонопольне регулювання може швидко ставати застарілим або неефективним.

Найоптимальнішим є створення умов для збільшення конкуренції, що природним чином знищує ринкову владу та дисциплінує учасників ринку, зокрема у питанні добросовісності своїх торговель­них практик. Насамперед ідеться про сприяння виходу на ринок і конкуренції через зменшення бар’єрів для входу, таких як вимоги регулювання та ліцензування. Більш контроверсійною є пряма підтримка малого бізнесу, наприклад, через податкові пільги, гранти та пільгові позики. На щастя, концентрації галузі природним чином заважає наявність переваг у малого та мікробізнесу в органі­зації кіосків і маленьких магазинів «біля дому», де можна швидко придбати потрібний товар «тут і зараз». Це особливо актуально для дрібних населених пунктів з низькою концентрацією населення або центрів великих міст, де бракує великих приміщень, придатних для супермаркетів.

Таким чином, попри наявність передумов для виникнення вад ринку доцільність застосування ре­гуляторних обмежень НТП у галузі роздрібної торгівлі продовольчими товарами залежить від таких чинників:

1. Наявність концентрації ринку, достатньої для виникнення можливостей зловживання ринковою владою, зокрема через підтверджені випадки НТП.
2. Можливості вирішити проблему ринкової влади через збільшення конкуренції.
3. За браком таких можливостей – заохочення провідних гравців ринку до добровільного колективного самообмеження НТП.
4. Наявної спроможності держави обмежити ринкову владу або зловживання нею з використанням арсеналу антимонопольних заходів.
5. Спроможності держави забезпечити ефективне, загальнообов’язкове та справедливе впровадження регуляторних обмежень НТП – зокрема через збір інформації про порушення, притягнення порушників до відповідальності, розгляду в судах та ін.
6. Ризику подальшого придушення і викривлення конкуренції через зловживання регуляціями представниками контрольних і правоохоронних органів, а також окремих гравців ринку, які з ними пов’язані; та/або лобіювання політично ангажованими чи просто найбільшими гравцями ринку регуляцій, що придушують конкуренцію.